GmbH-Gründung: Wege, Risiken und Gestaltungsspielräume

Gründungswege: normales Verfahren oder Musterprotokoll?

Bei der GmbH-Gründung gibt es grundsätzlich zwei Wege: die normale GmbH-Gründung nach den allgemeinen Vorschriften und die vereinfachte Gründung mit Musterprotokoll nach § 2 Abs. 1a GmbHG. (1.1)

Das Musterprotokoll soll die Gründung vereinfachen. Es fasst mehrere Dokumente zusammen, die im normalen Gründungsverfahren grundsätzlich getrennt erstellt und eingereicht werden müssten. (1.1)

• Gesellschaftsvertrag beziehungsweise Satzung,
• Bestellung des Geschäftsführers,
• Gesellschafterliste.

Genau diese Bündelung ist der Kern der Vereinfachung. Wird das Musterprotokoll korrekt und unverändert verwendet, besteht weder die Notwendigkeit noch die Zulässigkeit, zusätzlich die im Normalverfahren vorgesehenen Einzeldokumente einzureichen. (1.1)

Wann reicht das Musterprotokoll aus?

Das Musterprotokoll reicht nur dann aus, wenn die gesetzlichen Vorgaben strikt eingehalten werden. Es muss eines der gesetzlich vorgesehenen Muster verwendet werden. Außerdem darf das Musterprotokoll über die ausdrücklich zugelassenen Alternativen hinaus weder ergänzt noch geändert werden. (1.1)

In der Praxis bedeutet das: Das Musterprotokoll eignet sich vor allem für einfache Standardgründungen, bei denen keine besonderen gesellschaftsrechtlichen Regelungen erforderlich sind.

Typische Grenzen des Musterprotokolls zeigen sich insbesondere bei:

• individuellen Regelungen zur Geschäftsführung,
• abweichenden Stimmrechten oder Gewinnverteilungen,
• Einziehungs-, Abfindungs- oder Nachfolgeklauseln,
• besonderen Regelungen zur Befreiung des Geschäftsführers von § 181 BGB.

Sobald solche individuellen Gestaltungen gewünscht sind, sollte regelmäßig eine eigene Satzung erstellt werden.

Geändertes Musterprotokoll: Warum dann normale Gründung gilt

Wird das für die vereinfachte GmbH-Gründung vorgesehene Musterprotokoll inhaltlich verändert oder ergänzt, liegt rechtlich keine vereinfachte Gründung mehr vor. Stattdessen gelten die Regeln der normalen GmbH-Gründung. (1.1)(1.2)

Die Konsequenz ist erheblich: Die Erleichterungen des § 2 Abs. 1a GmbHG greifen dann nicht. Das geänderte Musterprotokoll kann im normalen Verfahren nicht als Ersatz für die dort erforderlichen Einzeldokumente dienen. (1.2)(1.3)

Eigenständige Satzung erforderlich

Wird aus der vermeintlich vereinfachten Gründung durch Änderungen am Musterprotokoll rechtlich eine normale GmbH-Gründung, muss zusätzlich eine eigenständige Satzung eingereicht werden. Diese Satzung muss die Anforderungen an eine GmbH-Satzung im Normalverfahren erfüllen. (1.1)(1.3)

Für Gründer ist deshalb wichtig: Ein „leicht angepasstes“ Musterprotokoll ist kein flexibler Mittelweg zwischen vereinfachter und normaler Gründung. Entweder wird das Musterprotokoll streng unverändert verwendet oder es muss von Anfang an eine normale GmbH-Gründung mit vollständiger Satzung geplant werden. (1.1)(1.2)(1.3)

Geschäftsführer und Befreiung von § 181 BGB

Ein häufiger Gestaltungswunsch bei der GmbH-Gründung ist die Befreiung des Geschäftsführers vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB. Dieses sogenannte Insichgeschäftsverbot kann insbesondere bei Ein-Personen-GmbHs oder konzernähnlichen Strukturen praktisch relevant sein.

Nach der Rechtsprechung ist für eine solche Befreiung nach herrschender Meinung eine ausdrückliche satzungsmäßige Grundlage erforderlich. (1.3)

Problematisch wird es, wenn ein Musterprotokoll unzulässig geändert wurde und deshalb rechtlich eine normale GmbH-Gründung vorliegt. In diesem Fall fehlt die erforderliche Satzungsgrundlage für die Befreiung des Geschäftsführers von § 181 BGB, wenn keine ordnungsgemäße Satzung mit entsprechender Klausel eingereicht wurde. (1.4)

Praktische Folge für die Gestaltung

Wer den Geschäftsführer von § 181 BGB befreien möchte, sollte entweder das gesetzliche Musterprotokoll rechtssicher und ohne unzulässige Änderungen verwenden oder im normalen Gründungsverfahren eine klare Satzungsregelung aufnehmen. (1.3)(1.4)

Die bloße Einreichung einer Gesellschafterliste genügt im normalen Verfahren nicht, wenn die notwendige satzungsmäßige Grundlage für die Befreiung fehlt. (1.3)

Vorrats- und Mantel-GmbH: Wirtschaftliche Neugründung

Neben der klassischen Neugründung kann eine GmbH auch durch den Erwerb einer Vorratsgesellschaft oder einer Mantelgesellschaft genutzt werden. Dabei stellt sich die Frage, wann eine wirtschaftliche Neugründung vorliegt. (5)

Eine wirtschaftliche Neugründung liegt vor, wenn ein zuvor nicht werbend tätiges GmbH-Gebilde nachträglich mit einem aktiven Unternehmen ausgestattet wird. Das betrifft insbesondere Vorratsgesellschaften und leere GmbH-Mäntel. (5)

• Vorrats-GmbH: Eine bereits gegründete, aber noch nicht operativ tätige Gesellschaft.
• Mantel-GmbH: Eine bestehende Gesellschaft, deren ursprünglicher Geschäftsbetrieb eingestellt wurde und die nun für eine neue Tätigkeit verwendet werden soll.

In beiden Fällen kommt es nicht nur auf den formalen Bestand der Gesellschaft an. Entscheidend ist, ob die Gesellschaft wirtschaftlich neu mit einer werbenden Tätigkeit ausgestattet wird. (5)

Haftungsrisiken bei wirtschaftlicher Neugründung

Bei der wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats- oder Mantel-GmbH können besondere Haftungsrisiken entstehen. Die Rechtsprechung stellt für eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG jedoch strenge Voraussetzungen auf. (5)

Eine solche Haftung kommt nur in Betracht, wenn:

• die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen werden und
• nicht alle Gesellschafter dieser Geschäftstätigkeit zugestimmt haben. (5)

Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, scheidet eine Handelndenhaftung aus. (5)

Für die Praxis bedeutet das: Die wirtschaftliche Neugründung sollte rechtzeitig offengelegt und durch die Gesellschafter formal sauber beschlossen beziehungsweise genehmigt werden. Dadurch lassen sich persönliche Haftungsrisiken der handelnden Personen deutlich reduzieren. (5)

Gestaltungsspielräume in der Praxis

Die GmbH-Gründung sollte nicht nur nach Geschwindigkeit oder Gründungskosten ausgewählt werden. Entscheidend ist, ob die gewählte Struktur zur späteren Nutzung der Gesellschaft passt.

Das vereinfachte Verfahren mit Musterprotokoll kann sinnvoll sein, wenn eine sehr einfache Standardgesellschaft gegründet werden soll und keine individuellen Regelungen erforderlich sind. (1.1)(1.2)

Sobald jedoch besondere Regelungen benötigt werden, ist die normale GmbH-Gründung mit individueller Satzung meist der rechtssicherere Weg. Das gilt insbesondere bei mehreren Gesellschaftern, besonderen Geschäftsführungsbefugnissen, Nachfolgeregelungen oder einer gewünschten Befreiung des Geschäftsführers von § 181 BGB. (1.3)(1.4)

Für eine rechtssichere Gestaltung sollten insbesondere folgende Punkte geprüft werden:

• Ist das Musterprotokoll für die konkrete Gründung ausreichend?
• Sind individuelle Satzungsklauseln erforderlich?
• Soll der Geschäftsführer von § 181 BGB befreit werden?
• Werden alle erforderlichen Einzeldokumente im normalen Verfahren eingereicht?
• Liegt bei einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft eine wirtschaftliche Neugründung vor?
• Wurde die wirtschaftliche Neugründung offengelegt und von allen Gesellschaftern getragen?